Covid 19: la Constitución privilegia el derecho a la vida y a la salud, lo cual excluye la teoría de la «inmunidad de rebaño»

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     Existe un intenso debate respecto del sustento constitucional de las cuarentenas dispuestas por el presidente de la Nación, con el respaldo de los gobernadores de provincias y del jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (CABA), como respuesta principal sanitaria a la pandemia generada por el COVID – 19. En las versiones más serias se las impugna desde la afirmación de nuestras clásicas libertades de trabajar, comerciar, ejercer la industria, transitar por el territorio argentino (también entrar y salir), tuteladas por el artículo 14 –entre otros- de la Constitución Nacional. A la necesidad de conciliar la vida y salud, con economía y trabajo, dedico estas breves líneas.

     Descarto, de modo previo, la idea ética y jurídicamente muy peligrosa, preconizada por algunos gobernantes de principales países o sectores de poder, de “inmunidad de rebaño”, como estrategia de contagio del coronavirus para permitir una indiscriminada apertura económica, resistida por nuestros principales epidemiólogos (ver artículos de Nora Bar en La Nación del 5 del mayo e Infobae del 6 de mayo, entre otros). Podría agregar que tal idea se emparenta con la del “genocidio”, en términos del tratado internacional que tiene rango constitucional en la Argentina, en la medida que admita dañar a un “grupo nacional”, ocasionando “lesión grave a la integridad física o mental” de los miembros del grupo, que en este caso resultarían ser los adultos mayores y las personas más vulnerables de cualquier edad por enfermedades preexistentes.

Ese daño se volvería concreto cuando la propagación exponencial de la epidemia colisione con un número limitado de “respiradores” que puede proporcionar el sistema de salud, y obligara a elegir a quienes pueden tener acceso a ellos (por razones de edad o mejores tasas de supervivencia, y en otros países en perjuicio de ciertas minorías raciales e inmigratorias). 

     Entrando al análisis de la relación entre vida y libertad, en la Constitución de los EE.UU. se las analiza en conjunto, incluyendo a la igualdad, como garantías de las personas, por estar contempladas en el artículo 14 de sus Enmiendas, y así ocurre desde antiguo -ver Thomas M. Cooley, “Principios Generales de Derecho Constitucional, obra de 1880, editada por Peuser 1898 en Argentina- al que sigue nuestro gran tratadista Joaquín V. González en su obra “Manual de la Constitución Argentina” de 1897 (v. Ángel Estrada y Cía. Editores), pivoteando en el artículo 19 de la Constitución.

Esa norma, base de todas las libertades, asegura la protección constitucional respecto a las acciones privadas de los hombres (hoy también las mujeres) cuando “… de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero…”, entendiendo que de tal salvedad surge el llamado “poder de policía”, inherente a los gobiernos que el derecho constitucional establece “como una consecuencia de la misión de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y salud de los habitantes; y pertenece al gobierno local, sea de la Nación o de las Provincias, como parte del derecho político de todo el pueblo argentino” (citando lo dicho en un muy antiguo fallo de la Corte Suprema de Justicia).

     Después de la reforma constitucional de 1994, la afirmación explícita del derecho a la vida y a la salud resulta de principales pactos internacionales con jerarquía constitucional, y son para la Corte Suprema el primer derecho de la persona humana. De modo tal, que el gobierno nacional y los provinciales gozan de los poderes necesarios para restringir las libertades cuando la protección de la vida y la salud lo hacen necesario. El actual gobierno nacional ha aplicado estrictamente nuestra Constitución y esos tratados internacionales, al disponer el aislamiento como única defensa conocida contra el COVID – 19, y reconocer atribuciones de los gobiernos de las provincias y de la CABA para ajustarla a las distintas situaciones que se presentan en cada una de ellas.

        Empero, cabe equilibrar esa defensa de la vida y la salud, como valores prioritarios, con el resguardo de lo relativo “al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social” –como lo expresa el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución reformada- que implica coordinar las citadas libertades económicas con las demás previsiones que contiene esa norma (y otras agregadas en 1994) para promover dicho desarrollo en el siglo XXI. Los sacrificios que realizan actualmente personas y empresas en importantes sectores del país, en función de la emergencia sanitaria, deben ser mitigados o serán compensados económicamente, cuando resulte posible.      


(*) Ex Procurador del Tesoro de la Nación. Convencional Constituyente y negociador por el P. Justicialista de los acuerdos para la reforma constitucional de 1994. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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