El aislamiento para adultos mayores es discriminatorio y viola la libertad de circulación prevista en la Constitución

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Por Alberto Manuel García Lema *

También viola la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores ratificada por la Argentina

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La intención del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –CABA- de disponer el aislamiento forzado en sus domicilios, para los residentes mayores de 70 años, y la prohibición de circular por la ciudad tanto para ellos como para los no residentes, viola en mi opinión varias garantías constitucionales que los asisten.

Como salvedad inicial cabe señalar que entiendo constitucionales las medidas dispuestas por el gobierno nacional de disponer el aislamiento de la gran mayoría de los habitantes del país, en las cuarentenas declaradas por decretos de necesidad y urgencia –DNU- y normas complementarias, en resguardo de los derechos a su vida y salud ante la pandemia del COVID – 19. Esos dos derechos han sido entendidos como los primeros y principales valores a proteger, según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, y la razonabilidad de las cuarentenas surge de la necesidad de impedir la circulación masiva del virus y preparar al servicio hospitalario (público y privado) para enfrentarla; es decir, evitar que suceda el crecimiento exponencial de los infectados y de sus muertes, tal como sucede en principales naciones del mundo y de nuestra región.

De modo similar, parecen constitucionales las excepciones dispuestas en función de atender a servicios esenciales, y las actividades económicas sectoriales que puedan desarrollarse en el país -o en algunas jurisdicciones– mientras se encuentre acotado el riesgo de extensión de la pandemia.

En cambio, el aislamiento domiciliario de los mayores de 70 años y la prohibición de circular por la ciudad de Buenos Aires, aún para los no residentes en ella, importa una discriminación contraria a la “igualdad real de oportunidades y de trato”, afirmada en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, “en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”; y una violación a la libertad de circulación prevista en sus artículos 9 al 11, 14 y 20 (que solo podría restringirla excepcionalmente el gobierno nacional).

También me parecen violatorias de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores ratificada por la Argentina (ley 27.360, del 2017). Esa Convención, por ser un tratado internacional, tiene un rango superior a las leyes, y por lo tanto no podría desconocerla siquiera el gobierno nacional por un DNU. Establece que la persona mayor tiene los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas, incluido el no verse sometida a discriminación fundada en la edad; el derecho a la independencia y autonomía en igualdad a otras personas, a brindar consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud, a la libertad de circulación y al trabajo (arts. 5, 7, 11, 15 y 18, entre otros).

Además, no resulta razonable el aislamiento sólo de personas mayores, separándolo por su edad del que se dispone para otras personas; si los niños, que en general no sufrirían los efectos de esta pandemia –una bendición para los que tenemos nietos- se consideran posibles transmisores del virus, y por tal motivo se mantienen cerradas las escuelas, no conozco que se impute a los mayores ser agentes más infecciosos que ellos.  

Aunque no se discute la buena intención de la CABA de considerar el aislamiento de los mayores una medida en su protección, implicaría que podrían levantarse más rápido las cuarentenas para los menores (pese a enfermedades que pudiesen afectarlos y agravar su exposición al virus). Pero, en esa amplia franja etaria (de asintomáticos o con síntomas superficiales) se reclutaría los voluntarios que asistirán a los mayores en aislamiento. ¿Existe la seguridad que ellos, atento al gran número necesario, son todos sanos y no contagiarían a los mayores aislados? No resolvería pues el problema de mantener achatada la curva de expansión de la enfermedad: se trata de una medida inconstitucional y moralmente inaceptable, según el decir de la Canciller Merkel, que por ser alemana sabe mucho de discriminación.               


*Ex Procurador del Tesoro de la Nación. Negociador por el Partido Justicialista de los acuerdos para la reforma constitucional de 1994; Convencional Constituyente, miembro de la Comisión Redactora. Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

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